A opção de compra de participação societária é o instrumento contratual por meio do qual o investidor/colaborador adquire, mediante pagamento, o direito de comprar participação societária de uma determinada sociedade. Os termos e as condições da opção de compra são livremente negociáveis entre investidor e empresa.

A opção é um contrato atípico, uma vez que não há no ordenamento jurídico brasileiro regramento específico para esse tipo de contrato. Logo, o seu regulamento se dá pelas normas gerais de direitos das obrigações.

Contudo, mesmo sendo um contrato atípico, há menção de sua existência no art. 168, parágrafo 3º da LEI da Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), bem como na IN 223/94 da CVM aplicáveis às sociedades por ações de capital aberto. Por essa razão é um contrato nominado, apesar de atípico.

Vale ressaltar que o titular da opção deve pagar um valor para exercer o direito de compra (caso opte pela compra) e, também, posteriormente, deve desembolsar o valor efetivo da participação societária que está comprando, ou seja, há o valor pago a título de exercício e o valor pago pela participação.

Esse contrato, já utilizado comumente nas Sociedades Anônimas, está sendo amplamente usado para formalizar investimentos e para atrair e reter talentos em Startups e empresas inovadoras, principalmente em sociedades limitadas.

Um ponto que merece atenção é a diferença no contrato de opção tradicional para o contrato de opção como forma de investimento em startups, vez que no modelo convencional, o valor pago para o investidor adquirir o direito de opção é, normalmente, menor que o valor pago para o exercício dessa opção. Já nos casos das startups (investimento) ocorre o inverso, já que o valor pago pelo investidor para adquirir o direito é maior (o próprio valor do investimento), uma vez que a empresa precisa daquele aporte para se desenvolver e, então, o valor para exercício acaba sendo menor e até simbólico.

Quando se fala em Startups e contrato de opção de compra, torna-se oportuno lembrar sobre o vesting (já falei dele aqui). O vesting é um mecanismo para reter talentos em empresas, o qual é instrumentalizado pelo contrato de opção de compra. Conceituando brevemente, vesting é um mecanismo (cláusula, contrato ou disposição) por meio do qual é oferecido a alguém (colaborador, funcionário, sócio) o direito de adquirir, de forma progressiva e mediante o cumprimento de condições previamente estabelecidas (prazo, tempo de carência, metas, etc.), uma determinada participação societária.

Podemos atribuir a este tipo de contrato:

• Facilidade da sua implementação e de seu gerenciamento do ponto de vista operacional e contábil, que reduz custo de transação; e
• Características do aporte realizado pelo investidor ou, muito comum, aceleradoras, que contribuem com estrutura operacional e mentoria;

Quanto ao sujeito passivo da obrigação, esse contrato pode ser:

• Opção de compra – que é exercível contra os sócios (fundadores da empresa). O detentor do direito de compra, ao exercer a opção, adquire quotas da sociedade pertencentes a seus sócios que, por sua vez, ficam obrigados a vende-las. Neste caso, não há, necessariamente emissão de novas quotas.
• Opção de subscrição – já a subscrição é exercível contra a própria sociedade. Neste caso, o exercício de opção obriga a sociedade a emitir novas quotas, que serão subscritas pelo titular da opção. Contudo, é muito comum, na prática, que os sócios/fundadores assinem como intervenientes anuentes e, por essa razão, ficam coobrigados solidários na obrigação.

OBS: A subscrição, para que ocorra o aumento de capital e sua devida formalização, torna essa opção mais burocrática.

Vantagens da opção de compra:

• O direito pode ou não ser exercido (não obrigatoriedade);
• Enquanto opção detida por pessoa jurídica, não impede a startup de optar pelo SIMPLES;
• Não é dividida na Sociedade, ou seja, não há participação efetiva na empresa.

Desvantagens da opção de compra:

• É recomendável prever o preço de lançamento e preço de exercício (mesmo que simbólico, porém não irrisório, sob pena de descaracterização do contrato e incidência de tributos e risco trabalhista;
• Diluição do fundador da empresa quando exercida;
• Prazo para exercício pode engessar o investidor/colaborador;
• Condições pré-definidas na contratação pode ser um problema tendo em vista o dinamismo das startups.

Atenção: A opção de compra não possui natureza salarial. Trata-se de uma opção de compra de participação societária a preços preestabelecidos e mais abaixo que os de mercado, condicionada ao cumprimento de metes e/ou decurso de tempo (vesting), se for o caso. Isso tem que ficar claro, uma vez que não se trata de uma contrapartida pelo trabalho desempenhado por um empregado.

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