3 passos para você fazer a gestão dos seus contratos neste momento de crise

O meu objetivo aqui não é falar sobre leis de forma técnica ou discorrer sobre teses e entendimentos jurisprudenciais, mas sim de esclarecer da forma mais pragmática possível os problemas advindos da pandemia apelo coronavírus na seara contratual e o que fazer para resolve-los. Espero ajudar empresários e empresas a saírem dessa sinuca de bico.

Começo afirmando que um contrato nasce para ser cumprido. Contudo, é possível que fatos inesperados e inevitáveis apareçam -como é o caso da pandemia pelo coronavírus – podendo ocasionar prejuízo excessivo pra uma ou pra ambas as partes.

O nosso ordenamento jurídico prevê a possibilidade de revisão e até mesmo resolução contratual quando esses fatos inesperados e inevitáveis aparecem, autorizando-nos a invocar institutos e teorias que preveem essa excepcionalidade, que são:

- Caso Fortuito e Força Maior:

Uma circunstância de caso fortuito ou força maior,resguardada as suas diferenças jurídicas, diz respeito a fatos cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir, como a pandemia pelo Coronavírus.

Nesses casos, mesmo havendo o cumprimento parcial ou não-cumprimento do contrato, a parte não responde por eventuais prejuízos causados à outra.

OBS: O devedor poderá invocar esse instituto caso esteja em dia com suas obrigações.

- Teoria da Imprevisão ou da Onerosidade Excessiva

Essa teoria permite a resolução ou a revisão de contratos devido ao surgimento de fatos imprevisíveis– como o nome já diz. Contudo, faz-se necessário que a relação contratual e fática preencha todos os seguintes requisitos:

· O contrato seja de prestação continuada e não imediata;

· Ocorrência de fato imprevisível;

· Dano em potencial (desequilíbrio contratual); e

·  Excessivo prejuízo de uma das partes e de extrema vantagem de outra

OBS: O devedor poderá invocar a teoria da imprevisão se estiver em dia com suas obrigações, assim como no caso explicado acima.

Atenção: A prova de que a prestação se tornou excessivamente vantajosa para a parte contrária dificulta a utilização dessa teoria, pois é de difícil constatação.

- Fato do Príncipe nos contratos privados:

O que é o fato do príncipe? É quando ocorre uma imposição da autoridade pública que torna impossível ou excessivamente prejudicial o cumprimento contratual, ou seja,essa imposição dificulta ou até mesmo impede o cumprimento do contrato, mesmo que indiretamente. Exemplo: Decreto do Governo para o fechamento do comércio em decorrência da pandemia do coronavírus.

OBS: Embora desenvolvida no âmbito dos contratos administrativos, o Fato do Príncipe já foi invocado como força maior em contratos privados (entendimento do STJ - REsp1280218/MG).

Bom,após expor as teorias previstas e aceitas no nosso ordenamento jurídico, as quais permitem que contratos sejam renegociados ou resolvidos por ocorrência de fatos inesperados, vou dar dicas de como começar a fazer a gestão dos contratos da sua empresa.  

PASSO 1 – Análise do Contrato

Você deve começar pela separação e análise dos contratos. Primeiro, separe por tipo os contratos que a empresa possui de acordo com a sua natureza e suas peculiaridades: contratos estratégicos com o Poder Público de serviços essenciais ou não; contrato com parceiros; contrato de locação da sede física da empresa; contratos de consumo; contratos de empréstimos; etc.

Depois disso, é preciso identificar quais são os contratos que possuem algum tipo de cláusula que permita sua renegociação de maneira automática. Para os casos em que essas cláusulas não existam, é importante avaliar e mensurar qual é o valor dessas multas, para que se consiga cria o cenário do “maior risco possível” e, a partir daí, designar o panorama das negociações.

Em seguida, analise o contrato respondendo as seguintes perguntas:

· Qual o tipo de contrato (prestação continuada, específica)?

· Há cláusula referente a caso fortuito ou força maior (cláusula com rol exemplificativo)?;

· Há previsão de multa?;

· Há cláusula que permite renegociação de maneira automática? Em quais casos?;

· Há procedimentos específicos de notificação (meio da notificação, prazo)?;

· O devedor estava adimplente com suas obrigações antes do fato?

PASSO 2 – Análise dos Riscos

Pois bem, posteriormente, você deve fazer a análise dos riscos e das consequências advindas dessa crise:

· Os efeitos gerados pela pandemia impedem ou impossibilitam o cumprimento do contrato? Como?

· Essa impossibilidade é temporária (por quanto tempo) ou definitiva? á formas de diminuir os prejuízos causados pela inadimplência contratual?

· Há alguma regulamentação temporária para esse contrato, tento em vista o estado excepcional que o mundo está passando?

Para possibilitar a renegociação ou até resolução do contrato, deve-se comprovar que a pandemia EFETIVAMENTE impactou, e de forma direita, para que o inadimplemento ocorresse.

PASSO 3 – Notificação

Por fim, notifique a parte contrária quanto à situação, propondo uma solução ou uma proposta de renegociação.

Lembre-sede notificar conforme estipulado no contrato ou, em caso do contrato ser omisso sobre isso, recomendo que a notificação seja feita por todos os canais de comunicação possíveis (E-mail, Correios, WhatsApp, entre outros).

ATENÇÃO: COVID-19 E NOVOS CONTRATOS:

Para contratos assinados a partir do último mês - já nos tempos de pandemia - as chances de tribunais reconhecerem a COVID-19 como um fato imprevisível e inesperado e aplicar a teoria de imprevisão, força maior ou o fato do príncipe,são baixas.

Para diminuir os riscos nesses contratos, regule detalhadamente o COVID-19 no contrato,definindo contratualmente a natureza do COVID-19 e antecipando possíveis cenários. Regule a alocação de riscos.

É IMPORTANTE ADITAR CONTRATOS JÁ EXISTENTES, PREVENDO E REGULANDO SOBRE O COVID-19. NÃO DEIXE NAS MÃO DO JUDICIÁRIO A DEFINIÇÃO DA ATRIBUIÇÃO DE RISCO.

A melhor saída, em todos os casos, é a renegociação dos contratos por livre acordo entre as partes. Prezando, sempre, pelo equilíbrio na realocação dos riscos contratuais.

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